建设工程施工企业设立分公司法律风险简析

目前，一些建设工程施工单位通过设立分公司的方式实施公司管理和承揽工程项目，是较为常见的操作模式。

《建设工程安全生产管理条例》和《建设工程质量管理条例》规定了施工单位应当依法取得相应等级资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。

一、设立分公司可能面临的主要法律风险

（一）有关异地经营注册登记信息变更

异地经营是指企业实施实际经营活动地点不在其注册地所属行政区划范围。

比如，某公司注册登记地为某市经济开发区，并在该经济开发区缴纳各项税收，并享受经济开发区给与的企业优惠政策，同时该企业又在市区其他区域，或其他市区设立办公场所实际实施经营业务。

由此出现注册地工商行政等管理部门不能对其进行行政管理，而实际经营地工商行政管理部门又不是其法律所属管理机关的问题。

《公司法》第10条规定，公司以其主要办事机构所在地为住所。

《公司登记管理条例》第12条规定，公司的住所是公司主要办事机构所在地，经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个，公司的住所应当在其公司登记机关辖区内。

《国家工商行政管理局对企业在住所外设点从事经营活动有关问题的答复》（工商企字〔2000〕第203号）规定：企业法人的住所只能有一个，企业在其住所以外地域用其自有或租、借的固定的场所设点从事经营活动，应当根据其企业类型，办理相关的登记注册。

对未经核准登记注册，擅自设点从事经营活动的，应按《公司登记管理若干问题的规定》第32条进行查处。

根据上述规定，企业在注册地之外的固定场所持续性从事经营活动必须办理工商注册手续，因此，公司在其他地方设立分支机构，应按照有关规定申请办理登记、领取营业执照。

（二）分公司民事责任由公司承担，分公司的财产即为公司财产；建筑施工企业以内部承包方式成立多家分公司的，分公司之间存在连带清偿风险

《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”

《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》78．被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。

企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。

因此，建设工程企业或企业的分公司因涉及诉讼产生的执行风险，可能由公司承担及其他分支机构的财产承担。

（三）分公司内部承包实施项目风险


公司设立分公司后又通过内部承包协议方式由分公司承包项目。

虽然内部可能形成有关项目独立核算，自担责任的约定或协议，但对外而言，存在分公司以自己名义签订合同和以公司名义签订合同两种情形。

但无论何种情形，由于分公司不具备法人资格，不具备独立承担民事责任能力，即便合同印章为分公司印章，合同实施由分公司负责，但若存在违约情形或纠纷，公司仍然需要为分公司的行为承担法律后果。

（四）分公司项目经理擅自使用公司印章风险

项目经理擅自使用公司印章，或在公司规定范围以外使用印章，与第三人签订合同（如支付材料款等），类似纠纷中，项目经理将构成代理行为或表见代理，由施工企业承担责任。《合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限定理的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限以外，该代表行为有效。

（五）分公司允许第三方以项目经理名义挂靠资质实施工程项目，属于违法挂靠，除合同无效外，还存在公司承担连带责任等风险

在2019年1月1日实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定了属于挂靠的三类情形。

其中包括：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的，以及，派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，有证据证明属于挂靠等行为。

挂靠与内部承包的区别，在于两者内部之间的法律关系，是否具备隶属管理关系或是否建立了劳动关系。

在分公司与项目经理存在挂靠的法律关系下，《建设工程施工合同解释》规定，挂靠属于法律、法规禁止的行为，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》等合同应为无效合同。

《建设工程施工合同解释（二）》规定，挂靠方签订建设工程施工合同，挂靠方与被挂靠方应对工程质量不合格等因挂靠造成的损失承担连带赔偿责任。

同时，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定，建设主管部门将依法予以行政处罚。

二、措施建议

公司通过设立分公司方式实施工程建设，应注意从公司经营管理、财务管理、劳动用工、安全生产、建设资质管理等方面防范风险。

在印章管理方面，印章刻制由公司统一负责，并在工商行政管理部门和公安机关登记备案。

公司应监督分公司印章使用和印章管理制度的建设、实施，落实印章使用审批手续。

对外授权使用公章的应当明确授权范围、授权期限、授权对象，禁止出现“全权委托”等方式的授权行为。

在内部承包管理方面，应当禁止将工程通过名义上的内部承包，实施非法转包和挂靠行为。

内部承包由于仅具有内部效力，公司应当加强对内部承包工程建设质量、工期的管理。

工程建设的质量安全责任，仍然应当由公司负责。


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